新聞來源：中國知識產權報

    編者按
    如今，因網(wǎng)絡平臺聚合行為引起的版權爭議屢見不鮮，業(yè)界對于其是否侵權的判斷標準有不同意見。筆者對常見的“用戶感知標準”“服務器標準”等進行了分析，并提出，要避免糾紛發(fā)生，應尊重權利人的合法權益。隨著新技術的發(fā)展，需不斷完善法律法規(guī)等。

    1月26日，北京市海淀區(qū)人民法院對騰訊訴“快看影視”案作出一審判決。法院認為，被告易聯(lián)偉達科技有限公司提供的“快看影視”APP并非僅僅提供鏈接技術服務，實現(xiàn)了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務的實質性替代效果，對涉案作品超出授權渠道、范圍傳播具有一定控制、管理能力，導致權利人本應獲取的授權利益在一定范圍內落空，構成對信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯。
    該案中，法院明確了判斷視頻聚合平臺是否構成侵權的四大要素，即獨家信息網(wǎng)絡傳播權人分銷授權的商業(yè)邏輯、視頻聚合平臺是否提供單純鏈接服務、視頻聚合平臺盜鏈行為的非法性、主觀過錯以及視頻聚合平臺盜鏈行為不屬于合理使用。法院全面論證了視頻聚合平臺鏈接聚合行為的法律邊界與司法適用標準。
    網(wǎng)絡侵權判斷標準不同
    回顧相關鏈接聚合類案件，從正東、華納、新力等訴世紀博悅案到環(huán)球音樂等七大唱片公司訴百度案、華納等十一大唱片公司訴雅虎案，再到近期快樂陽光公司訴同方案、樂視訴嗶哩嗶哩案等，理論界和司法界對鏈接聚合行為是否侵權，以及如果存在侵權，是直接侵權還是間接侵權持有不同的觀點。實際上，在信息網(wǎng)絡傳播權侵權案件中侵權適用何種標準的爭議始終存在，較為普遍的標準包括“用戶感知標準”與“服務器標準”。“用戶感知標準”從網(wǎng)絡用戶的感知角度入手，亦即強調網(wǎng)絡服務提供者提供服務的對外表現(xiàn)形式，以及該表現(xiàn)形式給網(wǎng)絡用戶帶來的相應認知。即便網(wǎng)絡服務提供者并未上傳具體內容，但如果網(wǎng)絡用戶認為其所獲取的信息來源于該服務提供者，也應當認為該服務提供者在提供作品。但是由于用戶的知識背景、文化程度等有差別，對同一內容的認識不盡相同，很難形成統(tǒng)一的司法適用標準。
    “服務器標準”的核心是規(guī)范作品被復制到侵權服務器中的“初始提供行為”，如果無法證明侵權者將未授權作品置于自有服務器中，則無法判定其直接侵權責任，無論公眾通過其深鏈聚合服務進行了多少次的視頻播放、下載與分享。不可否認，兩者相比，“服務器標準”確實在一段時間內為我們判斷鏈接聚合類案件中是否構成提供行為提供了清晰的技術標準。例如在“十一大唱片公司訴雅虎案”中，法院以“服務器標準”認定提供深層鏈接的被告不構成對信息網(wǎng)絡傳播權人的直接侵權。
    然而，技術發(fā)展日益月異，云存儲以及眾多播放器所使用的去中心化的P2P技術，使得侵權盜版者不需要在自有服務器中存儲內容，依然可以向公眾提供盜版內容，這給“服務器標準”提出了很大的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡服務提供者已經不再必須通過自有服務器存儲的技術方式實現(xiàn)，其可以通過網(wǎng)絡嗅探、抓取等技術手段將存儲在第三方網(wǎng)站服務器中的作品內容在其網(wǎng)站或軟件內無縫提供給使用者。同時，筆者認為，市場上存在大量的分銷及轉授權的行為，如果法律只控制初始提供者的提供行為，將會導致作品在分銷及轉授權環(huán)節(jié)的無序傳播。
    實際上，早在2012年，最高人民法院在制定《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）時已經注意到這個問題，其并未將作品提供行為限定在“服務器標準”之中，而是采取了列舉加兜底的方式解釋了作品提供行為的實質含義。最高人民法院在《規(guī)定》的第三條將提供行為界定為通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置與信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，法院應當認定其實施了提供行為。同時，在《規(guī)定》的第五條，最高人民法院規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者以提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網(wǎng)絡服務提供者向公眾提供相關作品的，法院應當認定其構成提供行為。但是，按照“服務器標準”的定義，只有上傳到自有服務器中的行為才是判斷提供行為的依據(jù)，其中并不涵蓋上述條款中所說的設置文件共享、利用分節(jié)分享軟件等方式提供作品的行為，僅依據(jù)其中一個行為類型來定義“提供行為”的全部內容有失偏頗。因而，有業(yè)內人士認為，“服務器標準”是一種純粹的技術標準或事實標準，這種標準雖然便于認定，但是其局限性也很明顯。
    完善法律法規(guī)保護權利人權益
     除“用戶感知標準”和“服務器標準”外，還有專家學者提出了“實質性替代標準”。以騰訊訴“快看影視案”為例，北京市海淀法院更傾向于將“實質性替代標準”作為判斷是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的標準。正如該案判決書顯示，“快看影視”的APP為消費者提供的并非僅僅鏈接技術服務，其實現(xiàn)了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務的實質性替代效果。
     清華大學法學院副教授崔國斌認為，從商業(yè)運營的角度來看，“實質性替代”行為所引發(fā)的傳播行為與機械表演、放映、廣播等作品傳播方式沒有本質區(qū)別。設鏈者與作品的直接利用者從作品的傳播過程中獲得的利益也基本相同。認定“實質性替代”行為直接侵權的構成，符合著作權法規(guī)定的使用他人作品，必須獲得權利人的授權，也符合民法中的禁止不當?shù)美脑瓌t。
    著作權法的核心是保護權利人對其作品版權的控制，具體到信息網(wǎng)絡傳播權，就是對作品版權網(wǎng)絡傳播行為的控制，無論是“用戶感知標準”“服務器標準”還是“實質性替代標準”都是在現(xiàn)有的理論和實踐基礎上形成的“技術標準”。但這些規(guī)則都沒有形成正式立法意義上的規(guī)則和標準，其均從未正式寫進法律，而是作為法官參考的標準。在新型網(wǎng)絡技術不斷涌現(xiàn)的時代，僅僅依靠“是否上傳至服務器”這種判斷依據(jù)，已經難以使得權利人控制自己作品的網(wǎng)絡傳播，也有違著作權法的本義。著作權法是隨著科技的發(fā)展應運而生的，同時也在不斷變化中回應著社會不斷變化的需求，可以被稱之為“回應型的法律”。為了有效回應時代的進步與技術的發(fā)展，筆者認為，只要某種技術手段能夠實質性地使得作品的網(wǎng)絡傳播脫離了權利人的控制，未經授權而實質性地向用戶提供了版權作品，無論此種技術手段是否需要將版權作品上傳至服務器，都應該認定為侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權。在我國網(wǎng)絡版權產業(yè)不斷發(fā)展的時期，移動端視頻聚合并非不可利用的技術，但是應尊重行業(yè)正版秩序規(guī)則與著作權人的合法權利，應在法律框架內不斷完善對深層鏈接行為的規(guī)制，回應產業(yè)發(fā)展的需求，從而維護良好的網(wǎng)絡環(huán)境。